在村落中,各个家庭为了共同的安全约定相守,但谁也没权统治谁。
法律多元论产生于人类学家、社会学家的殖民、后殖民法律研究,其基本概念和理论预设以西方早期人类学和经典社会学为基础,社会科学本身的经验主义倾向决定着社会科学路径法律多元论以经验主义为主导认知方式。第一、经验研究主导 VS. 规范研究主导。
在埃利希的视野里,国家是社会中最重要的团体之一,社会发展和演进的根本动力在于社会力,现代社会的诸种变迁必须以国家力量来实现,而且新的平衡秩序之实现在诸多方面都依赖于国家。(一) 社会科学路径的法律多元论 法社会学、法人类学作为新的交叉学科进入政治—法律领域标志着法的社会科学研究的兴起。韦伯双重视角—多维分析的研究试图以一种综合性社会理论来建构社会秩序与法律的正当性,并在此基础上整合法律的事实之维与规范之维以及法律的统一性与多样性。{30},{31} 对于法律多元论而言,哈氏的重构尤为重要,因为他试图整合社会科学客观主义与理性法传统规范主义,从而在根本上解决法律的正当性问题。{33}塔马纳哈认为,法律全球化使人们将全球的或跨国的层面作为分析的起点,这种全球层面的讨论产生了大量的非国家法形式和法律秩序,这一过程本身就生产众多法律多元的因素。
第二、深化跨学科研究。他倡导人们站在分析法学或一般法理学的立场,采用一种宽泛的、实证主义的法概念来理解法律多元,并将非官方秩序与纠纷解决方式视为对官方的秩序模式的补充,而非挑战[2]。而文学阅读和法学阅读均存在吸引,但文学的,显然更具普遍性和历史持久性,这种普遍性和历史持久性亦为读者提供了反复体会上述历史主义的便利条件,毕竟,我们每个人更潜在的是文学爱好者,而非法学爱好者。
因为,缺乏内部的共同性(至少相似性)会使职业运作效率低下,甚至无法形成职业。但两种如何看待普通人的法律态度认识,无论基于利益驱动而主张,还是基于知识思考或应然思考而主张,均集中于应如何的概念,体现了浓重的价值取向,将法律活动中的实践对立欲望凸现出来,即要么诉求法律人尊重普通人,要么诉求普通人服从法律人。此不仅因为法律秘密、行业性质,外行没有内行知识时纠正内行错误本身便存在逻辑悖谬,还因为,法律职业或事业命运的积极调整或失误矫正,最好是经济学的,而非政治学,只要法律活动总体上给社会带来福祉。不难觉察,与其行业观念密切相关,法律人特别如此,如认为本身体现专业、所作所为属职业行动。
参见[美]理查德·A.波斯纳:《法律与文学》,李国庆译,中国政法大学出版社2002年版,第180~184页。其二,当社会权力配置以法律活动为核心,特别是以司法活动为权力运作的终局,即所谓法治并让司法独立被崇尚,可能会使人们认为法律活动尤其是司法活动的错谬,无法期待自我矫正,犹如人们在法国大革命前看到的巴列门(当时法国最高法院,其甚为专断),[96]亦如人们熟知的一个原理:自己纠正自己的错误较困难(孟德斯鸠式权力制约逻辑的根据之一)。
毕竟,成本付出意味着期待收益,而多数人总是更期待在法律之外的其他方面有所收益。生活态度及惯习,同样重要的信息获得有限,是理解普通人旁观式法律态度的又~关键。卡夫卡法制文学的主要叙述目标之一,在于展示卡夫卡自命名的秘密:关于法律、法院活动的秘密。寓言提到: 一乡下人来到法院门前,要求进去,但法院门警称不能立即进去,以后则可以。
就此看,两种认识也可以在一般知识思考或应然思考(社会责任话语为特征)意义上提出。此更复杂且更涉及惯习。形成行业,意味着具有特定群体之规,涉及行动、语言、态度、伦理等。细观察,即便一般看,这种认识也不独被大多数法律人所持有,某些普通人亦分享,如普通人有时说要守法、法官作主、听法律专家的……即为印证。
而有些法律人如法学家,亦无直接的法律利益,但反对内行认识,持上述批判法学观点。参见Douglas E. Litowitz, Franz Kafkas outsider jurisprudence. Law&Social Inquiry, vol. 27,2002,p.108。
尽管可看到,间接获得信息后依然有人可能发表意见,或赞扬或谴责,或分析或评价,以标明立场试图干预,但就大多数人而言,最常见的则是不置可否。[8]因社会分工越来越细化、专业,外行易依赖专业,故易相信专业的观点。
两者为法律运作的根本,亦涉及卡夫卡常描绘的法律活动的核心。其三,卡夫卡的历史主义和历史法学派的历史主义存在区别。此外,利益是否卷入另有涵义,即法律人的行业本身也有利益问题,如行业存在的经济前提或行业收入。[39]而找寻辩护人,有如不停止上楼,阶梯永远不会完结,在你向上走的脚步下,梯子不断衍生。如此辨析,并非不同情诸如K等普通人的事实真相遭遇,排斥其法律意见,其意见可能真实,也许正确甚至直接、高效(迅即证明自我),并且有理由自我坚持。 三、作为行业的法律活动 发现事实真相及解释法律原意,不涉及客观绝对正确。
[37]参见前注[18],[奥]弗兰茨·卡夫卡书,第46~65页。现代法治话语,甚希望全民参与法律制度建设,昌明法治意识及权利观念,设想通过权力相互制约及权利制约权力,以实现公民社会平稳或社会整体变革的方案。
参见Lida Kirchberger, Franz KafkasUse of Law in Fiction: A New Interpretation of in Der Strafkolonie, Der Prozess,and Das Schloss. New York: Peter Lang Pub Inc.,1986,p. 191 [17]George Dargo, Reclaiming Franz Kafka, Doctor of Jurisprudence, Brandeis Law Journal, vol.45, 2007, p. 505. [18]典型例子即《审判》第九章中神甫与K就法的门前展开的讨论。[48]此外,证据如何认定,在社会语境中,不仅不是事实真理认知问题,而且还是惯习怎样形成问题,其模式可说缘自默认、模仿、历练,需要传承以成定式,即法律人在历史实践中形成行业传统,具体言之则为规矩。
允诺普通人的旁观,在应然的价值层面上,等于尊重普通人选择自认为更重要的思想储备及知识背负。而在和K的对话中,一名督察员自然地说出这是我的职责,尽管K不解是何职责。
而中立、时间又是滋养法律人前述惯习的重要因素,即在稳重、缓慢中不得不因循守旧,由此表现卡夫卡强调的一个经验:一般司法官确实具有难以相信的谨慎态度。[31]参见Michael Pantazakols, Ad Humanitatem Pertinent: A Personal Reflection on the History and Purpose of the Law and Literature Movement. Cardozo Studies in Law and Literature, vol. 7, 1995, pp. 42~43。 五、普通人旁观式法律态度的意义 普通人的法律态度中,不置可否、旁观及默认是一类,与本文开始提到的遵从或对抗颇为有别。[84]这样讨论,另因为,读者有时会相信,人(当然包括读者自己)内心世界颇为丰富,因种种缘故始终是复杂的,社会中多数人亦为经济理性化的,常试图避免卷入与己无关的他者困局,而所有这些,缘于人的欲望、情绪、思想和追求的多面,特别是许多人的安全、自我保护意识,及人生存其中的世界颇为丰富,始终复杂,既有序又无序,存协调亦存冲突。
[94]例子参见前注[18],[奥]弗兰茨·卡夫卡书,第225页。另通过神甫叙述,此为法律规定,即判决是不会那么突然而来的,诉讼程序只是逐渐向着判决进行。
[74] 在此,包含秘密的法律行业性质,在卡夫卡法制文学的逻辑中,是理解普通人旁观式法律态度的又一重要前提。无关利益,也可以各自主张不同的认识,如有些普通人未必卷入利益纷争,仅是旁观,仍然支持外行的独立、反抗认识,或自称正义感使然。
[90]前注[11],[奥]弗兰茨·卡夫卡:关于法律的问题,第288页。换言之,普通人的法律态度和法律人的法律态度被主动悬置,互不压抑,自行其是,或偶以默认、默许表现一种体谅式理解。
一般情况下,正是缘于不知道是什么、会发生什么、结果会怎样,普通人才会基于经验而作经济学的理性选择—旁观,其属最有利于己方的行动策略,减少了社会接触进而减少了隔阂、摩擦或阻碍。从文学看,K心灵的鸣冤驱动和思想的秩序默许彼此矛盾交织的描绘,特别是多数人旁观态度的多样描绘,所有这些,与其他冤案作品的主人公全身心证明自我无罪及大多数人认其蒙冤的描绘,对比而言,同样具有吸引人的探讨价值。此即为寓言中的不能进入法院。[99]截至目前,国外从文学角度和法律角度研究卡夫卡作品的学术文献极为丰富。
[25]参见前注[21],Carol Weisbrod文。 六、历史主义的结语 卡夫卡深谙法律活动,且用层层剥离并富疑问诱惑的文学手段,将法学问题逐步映衬。
普通人对法律,因其技术,更多情况下只能以听从而非掌握的方式,融入法律/国家的现代性进程。一般说,人们总沿着自己感觉、设想的生活路线平常缓进。
其他人物,除K的叔叔外,大体表达了K很可能有罪或不置可否的看法,而不置可否更普遍。[61] 而作为备受争议的态度、伦理等例子,可注意,尽管有法院职员(一名女职员)为K提供必要帮助,指点迷津,甚至搀扶(使K觉得倒是自己日后应做善事),[62]同时,另有法院内的检察官在撰写K材料时,通宵达旦,颇为认真,堪称敬业[63]……但法院中相当一些职员时常表现冷漠,或具体说无视K的冤诉。